每經(jīng)記者 李少婷    每經(jīng)編輯 魏官紅    

近日，A股獨(dú)立董事接連請(qǐng)辭，市場(chǎng)的聲音大致分為兩方：一方認(rèn)為，獨(dú)立董事所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與其領(lǐng)取的報(bào)酬不對(duì)稱；另一方認(rèn)為，只會(huì)跟著大股東投票的“花瓶”獨(dú)董們終于看到失職的后果了。

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)要求，上市公司的獨(dú)立董事比例應(yīng)當(dāng)不低于董事會(huì)所有成員總數(shù)的三分之一。為了應(yīng)對(duì)獨(dú)董離職潮，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)熱度攀升，提高獨(dú)立董事的薪酬也成為其中備選項(xiàng)。

市場(chǎng)對(duì)于獨(dú)立董事的關(guān)注，是基于對(duì)中小投資者利益的保護(hù)。在ESG投資熱潮漸起的大背景下，公司治理的關(guān)注度不斷提升，作為提高董事會(huì)有效性的重要一環(huán)，獨(dú)立董事制度眼下走到了十字路口。

“解決董事會(huì)的有效性問題，首先要提高獨(dú)立董事的比例。”近日，在由羅盛咨詢（中國(guó)）、英國(guó)董事學(xué)會(huì)（中國(guó)）、中國(guó)公司治理50人論壇聯(lián)合主辦的“中外董事論壇”第四期（以下簡(jiǎn)稱論壇）上，北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任高明華教授指出，高報(bào)酬、責(zé)任險(xiǎn)都不是提高獨(dú)立董事有效性的根本性辦法。

圖片來源：羅盛咨詢供圖

在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》專訪時(shí)，中國(guó)人民大學(xué)金融學(xué)教授鄭志剛強(qiáng)調(diào)，要讓市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用，“我覺得，（中國(guó)資本市場(chǎng)）有效的獨(dú)董制度應(yīng)該是，杰出的獨(dú)董以曾經(jīng)為優(yōu)秀的公司服務(wù)為榮，反過來，一個(gè)優(yōu)秀的公司應(yīng)該以聘請(qǐng)到杰出的獨(dú)董為傲”。

我國(guó)獨(dú)董占董事會(huì)人數(shù)比例較低，董事會(huì)治理較流于形式

在安然事件及一系列財(cái)務(wù)丑聞后，美國(guó)在2002年頒布了意在保護(hù)投資者利益的會(huì)計(jì)改革法案“薩班斯法案”（又稱SOX法案），要求所有上市公司增加獨(dú)立董事。此后，越來越多的國(guó)家通過立法要求董事會(huì)實(shí)現(xiàn)多元化。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2001年8月就披露了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），要求所有上市公司建立獨(dú)立董事制度。隨后在2004年，證監(jiān)會(huì)方面又發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定并完善了獨(dú)立董事制度。《中華人民共和國(guó)公司法》中也明確規(guī)定了建立獨(dú)立董事制度。

在董事會(huì)治理中，獨(dú)立董事對(duì)董事會(huì)保持有效性十分關(guān)鍵。據(jù)鄭志剛介紹，設(shè)置獨(dú)立董事有兩個(gè)基本目的，第一是增加公司治理的透明度，第二是在關(guān)聯(lián)交易等重要的問題上出具獨(dú)董意見，以保障中小股東的利益。

“中國(guó)的董事會(huì)治理是偏形式上的，實(shí)際上還偏弱。”高明華已連續(xù)多年對(duì)中國(guó)上市公司治理進(jìn)行追蹤評(píng)價(jià)，他在論壇上發(fā)言時(shí)分析稱，我國(guó)上市公司的董事會(huì)有效性仍處于較差水平。

高明華分析了背后的五點(diǎn)原因，其中有三點(diǎn)都與獨(dú)立董事制度有關(guān)。其一，董事長(zhǎng)是董事會(huì)的“一把手”，而董事長(zhǎng)基本由大股東派出，這就意味著董事會(huì)在很大程度上聽命于大股東。其二，董事會(huì)和經(jīng)理層高度重疊，董事會(huì)受到經(jīng)理層的干擾較大，董事也不可能自己監(jiān)督自己。

其三，中國(guó)獨(dú)立董事占董事會(huì)人數(shù)的比例較低，平均比例為36.23%，剛剛滿足證監(jiān)會(huì)要求的三分之一，“這些獨(dú)立董事很大程度上是湊數(shù)而非干事的，董事會(huì)的角色基本上還是被少數(shù)人所控制”。

其四，獨(dú)立董事有一半以上不是來自于經(jīng)理人市場(chǎng)，而是來自于高?；蚩蒲袡C(jī)構(gòu)，經(jīng)理人市場(chǎng)有聲譽(yù)傳導(dǎo)機(jī)制，但在高校和科研人員占比很高的情況下，這樣的聲譽(yù)機(jī)制難起作用。其五，獨(dú)立董事大都不具有履職的專業(yè)知識(shí)，也缺乏管理經(jīng)驗(yàn)。

高明華明確提出，解決董事會(huì)的有效性問題，首先要提高獨(dú)立董事的數(shù)量。

這也是業(yè)內(nèi)形成的共識(shí)——董事會(huì)應(yīng)當(dāng)代表的是所有股東的利益，而這在獨(dú)立董事占比更高的情況下，更容易實(shí)現(xiàn)。羅盛咨詢合伙人和大中華區(qū)董事總經(jīng)理程原向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》表示，英美的頭部上市公司中，獨(dú)立董事數(shù)量在董事會(huì)總?cè)藬?shù)的占比已經(jīng)高達(dá)70%~85%。相較之下，A股市場(chǎng)還有很大的提升空間。

“不要對(duì)董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)寄予太高的奢望”

在理想的狀態(tài)下，獨(dú)立董事和外部董事的數(shù)量應(yīng)當(dāng)超過非獨(dú)董的數(shù)量，并且獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)最大限度避免同質(zhì)化，在相關(guān)領(lǐng)域也應(yīng)該具備足夠高的專業(yè)性和高水準(zhǔn)。

市場(chǎng)期待獨(dú)立董事有能力且有勇氣說不。據(jù)程原介紹，羅盛咨詢?cè)?016年、2019年對(duì)數(shù)十個(gè)國(guó)家、不同治理結(jié)構(gòu)的數(shù)百名董事進(jìn)行調(diào)研，其中，“有勇氣做出正確的事”，“在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，樂于和敢于對(duì)管理層提出建設(shè)性意見”是優(yōu)秀的董事會(huì)中獨(dú)立董事的關(guān)鍵特質(zhì)。

羅盛咨詢合伙人和大中華區(qū)董事總經(jīng)理程原 圖片來源：羅盛咨詢供圖

業(yè)內(nèi)一種觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)立董事不是公司內(nèi)部人士，很可能也受到“蒙蔽”，難以盡職。這也是在對(duì)失職處罰趨嚴(yán)的情況下，獨(dú)立董事請(qǐng)辭的原因之一。

避免被蒙蔽，獨(dú)立董事自身要先做足夠的努力。IBM大中華區(qū)董事長(zhǎng)陳黎明介紹稱，其自1998年起在各類公司內(nèi)任職董事，根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立董事想要保持獨(dú)立性，要保證做足夠的事先調(diào)查，掌握一手的材料，以保持自己的話語(yǔ)權(quán)，再知無不盡、言無不盡，這樣一來，盡到自己勤勉的義務(wù)，即便是公司出了問題，獨(dú)立董事也有能夠很好的保護(hù)自己的依據(jù)。

有超過22年獨(dú)立董事任職經(jīng)驗(yàn)的英國(guó)Tandem銀行獨(dú)立董事及英國(guó)董事學(xué)會(huì)董事導(dǎo)師Talita Ferreira也認(rèn)為，獨(dú)立董事在接受任職前需要做很多功課，如果不夠了解，問責(zé)時(shí)承擔(dān)的責(zé)任可能和薪資不成比例。

為了降低履職風(fēng)險(xiǎn)，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)正被更多上市公司納入購(gòu)買計(jì)劃。而早在2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)披露的《意見》就寫到，上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

那購(gòu)買了董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)，獨(dú)立董事失職就能夠大大降低受處罰的風(fēng)險(xiǎn)嗎？從論壇上專業(yè)人士的討論來看，答案是否定的。

鄭志剛認(rèn)為，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)更大的作用是心理安慰，鼓勵(lì)獨(dú)立董事等在履職中一往無前提出問題，“不要對(duì)董事責(zé)任險(xiǎn)寄予太高的奢望”。

“董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)并不能幫獨(dú)立董事免除所有的責(zé)任，在很多情況下，如果失職了，是沒有任何的損失補(bǔ)償保險(xiǎn)能夠彌補(bǔ)獨(dú)立董事承擔(dān)的所有個(gè)人損失。”Talita Ferreira也表示。

在董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)落地的過程中，獨(dú)董責(zé)任的界定是個(gè)棘手的問題。

鄭志剛認(rèn)為，在關(guān)聯(lián)交易、抵押擔(dān)保等問題上，獨(dú)董的責(zé)任是非常明確的，如果在這些領(lǐng)域內(nèi)該說不而沒有說不，在目前的監(jiān)管處罰標(biāo)準(zhǔn)下，獨(dú)董一定會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在財(cái)務(wù)造假等問題上，有時(shí)候可能給到獨(dú)董的材料就已經(jīng)是造假之后的了，因而在此類責(zé)任判定上是有一定難度的。

加強(qiáng)獨(dú)董的“信號(hào)”作用，應(yīng)讓市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用

上保險(xiǎn)治標(biāo)不治本，巨額賠償面前，提高薪酬也顯得杯水車薪。那么，應(yīng)當(dāng)怎樣鼓勵(lì)并約束獨(dú)立董事盡職，以形成一個(gè)良性循環(huán)？

程原經(jīng)歷了四屆中外董事論壇，據(jù)她觀察，目前業(yè)內(nèi)對(duì)于“應(yīng)該有一個(gè)獨(dú)立董事的市場(chǎng)機(jī)制”已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。

高明華在本次論壇中就提出，解決董事會(huì)的有效性問題，其一是要大幅提高獨(dú)立董事的比例，其二，也是最重要的，是建立起透明的、可競(jìng)爭(zhēng)的、職業(yè)化的獨(dú)立董事“經(jīng)理人市場(chǎng)”，透明意味著可監(jiān)督，可競(jìng)爭(zhēng)就意味著可替代，職業(yè)化意味著做不好就無路可退，必須勤勉盡職。在這樣的市場(chǎng)上，聲譽(yù)機(jī)制會(huì)發(fā)揮作用。

“獨(dú)立董事制度誕生時(shí)，（市場(chǎng)）就主要看重的是它的聲譽(yù)機(jī)制作用。”論壇中，高明華提出“聲譽(yù)機(jī)制”可以約束獨(dú)立董事的行為。而高報(bào)酬和責(zé)任險(xiǎn)都不是解決獨(dú)立董事獨(dú)立性的根本辦法。發(fā)達(dá)國(guó)家的獨(dú)立董事大都是成功人士，聲譽(yù)是第一位的，擔(dān)任獨(dú)立董事僅領(lǐng)取少量津貼，而責(zé)任險(xiǎn)是具有兩面性的，對(duì)于不盡職和違規(guī)行為是不能通過責(zé)任險(xiǎn)來免責(zé)的。

國(guó)務(wù)院原參事陳全生也認(rèn)為，獨(dú)立董事一般是成功人士，大多有一定的社會(huì)地位和社會(huì)聲望，會(huì)更傾向于盡全力來維護(hù)自己的無形資產(chǎn)。

“聲譽(yù)機(jī)制背后的核心是市場(chǎng)化的機(jī)制，在這樣的機(jī)制下，上市公司和獨(dú)董雙方都是自覺自愿的，上市公司聘請(qǐng)獨(dú)董本意就是希望對(duì)方來監(jiān)督。”鄭志剛認(rèn)為，當(dāng)前監(jiān)管方面要求獨(dú)董的數(shù)量占比必須達(dá)到三分之一，使得聘請(qǐng)獨(dú)董成為“合規(guī)性”要求。

鄭志剛建議取消獨(dú)董數(shù)量占比的強(qiáng)制性要求，加強(qiáng)聘請(qǐng)獨(dú)董的“信號(hào)”作用，讓企業(yè)真正自覺自愿地聘請(qǐng)獨(dú)董。“這個(gè)公司敢聘請(qǐng)那么多的獨(dú)董，而另外一個(gè)公司一個(gè)獨(dú)董都不敢聘，你可以想象，這向資本市場(chǎng)傳遞了一個(gè)什么樣的信號(hào)，投資者就可以清楚地判定，哪個(gè)公司的治理是過硬的、不怕外人監(jiān)督的，而哪個(gè)公司是不敢聘請(qǐng)獨(dú)董的，是可能有問題的。”

同時(shí)，鄭志剛主張未來逐步取消特別代表人訴訟制度。他認(rèn)為，代表人訴訟制度無形中提高了小股東發(fā)起集體訴訟，用法律武器維護(hù)自身權(quán)益的門檻。“在新《證券法》出臺(tái)允許代表人訴訟到第一案康美藥業(yè)的宣判歷時(shí)1年半時(shí)間，而單是2020年一年，證監(jiān)會(huì)共作出行政處罰決定342件，其中又有多少問題公司最終遭到集體訴訟呢？”

此外，鄭志剛提出，應(yīng)當(dāng)在獨(dú)董薪酬設(shè)計(jì)上更加大膽，未來也許可以嘗試允許上市公司向獨(dú)董授予一定比例的限制性股票或股票期權(quán)來補(bǔ)充目前的固定津貼。這將在一定程度上使得獨(dú)董履職行為內(nèi)在化，成為像“股東一樣思考”的激勵(lì)下的獨(dú)董自覺行為，促使獨(dú)董關(guān)注企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展，甚至在結(jié)束獨(dú)董任期離開公司后，依然作為股東關(guān)心上市公司的未來。

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