在對賭盛行的市場，并購愈來愈成為一個“富貴險中求”的資本游戲?；诟吖乐?、高業(yè)績承諾的游戲規(guī)則，標的資產一旦業(yè)績大滑坡，可能嚴重牽累上市公司。另一方面，原本潛藏水底的“抽屜協(xié)議”也浮出水面，可能引發(fā)更大的糾葛。 圍繞A股“并購大戶”藍色光標，一股外界尚未注視到的硝煙正潛滋暗長。 導火索是藍色光標2013年收入囊中的西藏山南東方博杰廣告有限公司(下稱“博杰廣告”)。這家藍色光標頗為倚重的全資子公司，連續(xù)兩年超額達成承諾業(yè)績之后，在第三年發(fā)生業(yè)績滑坡，實際凈利較承諾數少了約1.82億元。 藍色光標4月中旬發(fā)布董事會決議稱，博杰廣告原股東李芃、西藏山南博萌創(chuàng)業(yè)投資管理合伙企業(yè)(有限合伙)(下稱“博萌投資”)應補償合計3099.5476萬股藍色光標股份。該部分股份折算最新市值約3.25億元。形成強烈反差的是，若博杰廣告超額完成業(yè)績，李芃等人原本有望獲得最高4億元的“獎勵”。 香甜誘人的奶酪變成了燙手山芋，爭端因此而起。 李芃及博萌投資對上證報記者表示，藍色光標2014年自李芃手中收回了博杰廣告的經營權，實際變更了購買資產協(xié)議書中涉及業(yè)績承諾的履行基礎，業(yè)績補償也失去了相應的前提及事實基礎。5月3日，他們向北京市朝陽區(qū)法院遞交起訴書，請求判令藍色光標所作的關于業(yè)績補償的董事會決議無效。 一份經北京市公證處公證的“承諾函”顯示，在李芃被免職之后，藍色光標實際控制人、董事長趙文權曾承諾，如博杰廣告實際經營業(yè)績未能完成承諾，導致李芃及其他轉讓方應進行股份補償及未能獲得4億元獎勵的，將由趙文權“兜底”。 藍色光標相關人士則對上證報記者表示，博杰廣告撤換李芃并不改變其對業(yè)績承諾的補償責任，并稱對方是想借此逃避責任。至于趙文權作出的“兜底”承諾書，該人士稱上市公司并不知曉。 圍繞利益與人事的紛爭，該事件中的諸多疑團仍待揭開。值得深思的是，該案例折射出A股市場并購浪潮之下的整合隱憂及私下協(xié)議暗藏的法律風險。 業(yè)績補償引訴訟 事關藍色光標，一樁因業(yè)績補償引發(fā)的糾紛浮出水面。 5月3日，藍色光標股東及前董事——李芃、股東博萌投資授權的代表向北京市朝陽區(qū)法院遞交了一份起訴狀。他們的另一重身份是藍色光標全資子公司——博杰廣告的盈利承諾責任人。 訴訟請求主要有兩條：其一請求判令確認2016年4月13日藍色光標第三屆董事會第六十八次會議對《關于博杰廣告2015年度未達成業(yè)績承諾暨相應股份補償的議案》所作出的董事會決議無效；其二，請求判令確認藍色光標同次董事會會議對《關于提請股東大會授權公司董事會全權辦理回購相關事宜或者股份贈與相關事宜的議案》所作出的董事會決議無效。而另一份訴狀的訴訟請求，則是要求法院撤銷上述董事會決議。 一言以蔽之，他們認為自己不應該承擔博杰廣告的業(yè)績補償責任。 無風不起浪。中間究竟發(fā)生了什么？ 追索藍色光標的系列公告，被并購方博杰廣告因業(yè)績不達標觸發(fā)補償機制，似乎是毫無爭議的事實。 藍色光標2015年年報顯示，其全年實現營業(yè)總收入約83.47億元，同比增長39.61%；但歸屬于上市公司的凈利潤出現大幅下滑，由2014年的約7.1億元降至6770.22萬元，同比下降90.49%?！白锟準住闭枪窘晖ㄟ^并購斬獲的博杰廣告等下屬公司。 一方面，博杰廣告2015年業(yè)績大幅“跳水”。據披露，截至2015年底，不考慮無形資產減值的影響，博杰廣告總資產約9.992億元、凈資產約8.686億元，分別比期初下降45.05%、42.76%；2015年度實現營業(yè)收入5.28億元、凈利潤9060.47萬元，同比上年分別下降54.43%、66.60%。而按盈利承諾，博杰廣告2015年應實現不低于2.73億元的凈利潤，差距巨大。 另一方面，博杰廣告巨額的商譽和無形資產減值“吞噬”了藍色光標的利潤。年報顯示，藍色光標2015年產生商譽減值2.05億元、無形資產減值7.11億元，兩者合計9億元之多。其中，博杰廣告占據絕對大頭，其擁有的無形資產減值金額達6億元，商譽減值1.09億元。 冤有頭、債有主。藍色光標在發(fā)布年報的同時，披露了對博杰廣告的“問責”公告。 藍色光標系列董事會決議及“關于博杰廣告2015年度未達成業(yè)績承諾暨相應股份補償的公告”稱，博杰廣告未能完成2015年經營業(yè)績，博杰廣告原股東——李芃、博萌投資應分別補償2870.2169萬股、229.3307萬股，合計3099.5476萬股。該部分股份若以最新市值計，折合市值約3.25億元。 公告顯示，該方案將在5月18日召開的藍色光標股東大會上審議，若獲通過，藍色光標將在股東大會決議公告后10個工作日內將股份回購數量書面通知補償義務人，并向深圳證券登記公司辦理有關回購注銷登記手續(xù)。 外界不知曉的是，其實李芃及博萌投資對此并不認可。5月4日，李芃及博萌投資向上證報記者確認，北京市朝陽區(qū)法院已經受理他們針對藍色光標的訴訟。 這一訴訟，使藍色光標前述盈利補償事項陡生懸念。 消失的“奶酪” 平靜的湖面下暗流涌動。 鏡頭回放到2013年。當年2月，藍色光標先行出資1.782億元取得博杰廣告11%股權，4月再以現金及發(fā)行股份方式從李芃、博萌投資、劉彩玲、西藏山南博杰投資咨詢合伙企業(yè)(有限合伙)(下稱“博杰投資”)手上以16.02億元的價碼拿下余下的89%股份。 在被藍色光標收購前，博杰廣告連續(xù)多年在電影頻道、新聞頻道各廣告代理商中排名前兩位，連續(xù)兩年均位居中國廣告企業(yè)(媒體服務類)廣告營業(yè)額排名第六名。 對當時的藍色光標來說，博杰廣告的“加盟”舉足輕重。公告顯示，博杰廣告2011年營業(yè)收入約為13.9億元，凈利潤約為1.55億元，超過藍色光標同期的營收和凈利潤。 在那次收購中，各方約定了詳盡的“獎懲”條款。 首先是“懲”，即盈利承諾補償方面，李芃等承諾，博杰廣告2013年、2014年、2015年、2016年經審計的歸屬于母公司股東的扣除非經常性損益后的凈利潤分別不低于2.07億元、2.38億元、2.73億元、2.87億元。 另一方面，交易合同設置了“獎”即“對價調整”條款。如若博杰廣告2013年至2015年實際利潤合計超過9.3366億元，則交易價格調整為現作價(16.02億元)的1.25倍，即20.025億元，這相當于增加了約4億元獎勵。 管理團隊穩(wěn)定性是關乎并購整合成效的關鍵因素之一。對博杰廣告這類傳媒廣告企業(yè)來說，創(chuàng)始人李芃等核心團隊的經營決策經驗、管理能力至關重要，藍色光標為此設置諸多條款。 藍色光標2013年4月披露的并購報告書中提到，針對李芃個人的離職風險，在交易方案中，博杰廣告的控股股東和實際控制人李芃所獲交易對價主要為上市公司股份，有利于保持其與上市公司利益的一致性。交易同時設置了禁業(yè)許可條款，“為保證博杰廣告持續(xù)發(fā)展和競爭優(yōu)勢，李芃承諾自博杰廣告股東變更為上市公司的工商登記完成之日起至少五年內仍在博杰廣告任職”，否則將賠償交易作價。 各方在交易合同中“交易完成后博杰廣告的運作”一節(jié)還約定，交易完成后，博杰廣告設立董事會，由五名董事組成，上市公司有權向博杰廣告委派董事三人，李芃有權委派董事二人，董事長由李芃擔任，并全面負責博杰廣告的業(yè)務經營。收購報告書還注明，業(yè)績承諾期內，上市公司對博杰廣告現有管理層另有安排的，需征得李芃的同意。 看上去，雙方的“蜜月期”很甜美。博杰廣告2013年實際凈利潤2.32億元左右，較承諾利潤超額12%；2014年實際凈利潤2.83億元左右，超額近19%，成為藍色光標的利潤來源“大戶”。另一方面，循此經營態(tài)勢，李芃等人與數億元“獎金”的距離似乎越來越近。 但事實很殘酷。博杰廣告2015年實現凈利潤僅9060.47萬元，僅為承諾利潤數的1/3。對李芃等人而言，就像是一塊香氣撲鼻的奶酪瞬間變成了一個燙手山芋。 各執(zhí)一詞的爭端 那么，博杰廣告身上又發(fā)生了什么？ 2014年10月，藍色光標作為博杰廣告的唯一股東做出決議，免除李芃擔任的博杰廣告的法定代表人、經理職務，藍色光標委派毛宇輝接替，后李芃也被免除博杰廣告董事職務，博杰廣告的董事會成員也由原來的趙文權、許志平、毛宇輝、張向際、李芃五人變更為趙文權、許志平、毛宇輝、張向際四人。 博杰廣告業(yè)績穩(wěn)健，掌舵人為何遭撤換？李芃的說法是“不夠聽話”、“不受待見”。 當年7月，裂隙擴大。 李芃2014年7月25日向藍色光標董事會遞交的一份函件顯示，李芃稱，作為董事之一，在未能收到相關資料且對表決事項毫不知情、公司未能按照章程約定尊重董事權利提前書面通知董事表決事項的情況下，李芃對于藍色光標要求李芃簽字的第三屆董事會第十二次董事會決議無法發(fā)表意見，李芃書面通知藍色光標董事會對該次董事會決議(含14億元可轉債發(fā)行)投了反對票，并決定因此辭去董事職務。 據公開資料，2014年8月，藍色光標發(fā)布《關于董事辭職的公告》，確認李芃辭去上市公司董事職務。當時公告的說法是：李芃辭職緣于“為更好履行公司子公司博杰廣告的管理職責”，公告末尾還強調，“李芃先生與公司董事會并無任何意見分歧，并且無任何與辭職有關的事項需提請公司股東關注?！? 藍色光標人士對記者表示，撤換李芃是考慮到李芃個人有較大負債，資金鏈緊張，“不能完全盡心?！? 對此，李芃向上證報記者表示，在任時經營業(yè)績證明了其“盡心盡力”。他說，藍色光標并購博杰廣告時現金支付比例非常低，大部分都是股票支付，“我當時要拆除博杰廣告原本的海外上市架構，需要大量現金，作為財務顧問的華泰以提供過橋資金的理由，將我全部股票質押，我后來不得不借錢周轉，背負了沉重成本。” 顯然，李芃等人對藍色光標的業(yè)績補償方案無法接受。 今年初，一份由京都律師事務所出具的致藍色光標及各董事“律師函”指出，基于藍色光標自李芃手中收回了博杰廣告的經營權，實際變更了購買資產協(xié)議書中涉及業(yè)績承諾的履行基礎，相應業(yè)績承諾條款及盈利預測補償協(xié)議書的相關約定，均失去了相應的前提及事實基礎，藍色光標應承擔全部責任。該函還指稱，在一定情況下，應將藍色光標董事長、實際控制人之一的趙文權視為業(yè)績承諾責任人。 李芃方面5月3日提交給北京市朝陽區(qū)法院的起訴書還指出，藍色光標在披露博杰廣告業(yè)績承諾實現情況時，一直沒有說明在業(yè)績承諾期內藍色光標免除李芃擔任的博杰廣告的法定代表人和經理職務、剝奪李芃對博杰廣告的經營管理權的情況，沒有說明這是造成博杰廣告2015年業(yè)績大幅下滑的原因，而把博杰廣告2015年沒有完成承諾利潤的責任轉嫁給已經失去經營權的轉讓方。 對此，藍色光標人士5月4日向上證報記者表示，并沒有先例也沒有條款規(guī)定，博杰廣告將李芃撤職后，李芃等人的盈利承諾補償責任就可免去，“我們當時專門就此做過咨詢?！? 隱匿的“抽屜協(xié)議” 苦心經營的創(chuàng)始人，在出售公司之后失去話語權，面對經營頹勢有心無力，甚至惹上官司前功盡棄。這樣的故事在并購案例中屢見不鮮。 業(yè)績承諾補償的最終權責有待法院厘清。但另一份“抽屜協(xié)議”顯示，李芃與藍色光標及其掌舵者趙文權之間還有更多的故事。 據了解，在2014年10月被免職后，李芃仍不愿意交權，“擔憂交權后博杰廣告的日后經營及業(yè)績承諾補償問題”。正是在這一背景下，經各方協(xié)商，趙文權簽署了一份“兜底”業(yè)績補償的承諾書。 本報記者掌握的一份經北京市公證處公證的“承諾函”顯示，藍色光標董事長趙文權在2014年11月16日向博杰廣告原股東——李芃等作出兩點承諾。 首先，如博杰廣告實際經營業(yè)績未能完成《購買資產協(xié)議書》5.2.1條約定的業(yè)績承諾，導致李芃及其他轉讓方未能獲得4億元獎勵，(趙文權)本人承諾將差額補足并支付給李芃及其他轉讓方，確保李芃及其他轉讓方獲得第5.2.1條項下的所有利益，包括李芃及其他轉讓方根據《購買資產協(xié)議書》得到的所有股份及4億元獎勵。法律法規(guī)規(guī)定藍色光標有代扣代繳義務的，藍色光標予以代扣代繳。 其次，如果李芃及其他轉讓方因未達到《購買資產協(xié)議書》約定的業(yè)績承諾標準而導致李芃及其他轉讓方持有的藍色光標股份被注銷或者承擔現金補償義務，本人將對李芃及其他轉讓方的前述損失承擔賠償責任。所有承諾的補償應當在2016年6月30日之前履行。 對于這份承諾函，藍色光標人士表示并不知曉。很難揣測，趙文權當初究竟是在何種情境下，甘愿簽下了這份涉及金額巨大的承諾書？雙方糾葛的背后，或許還有更多的隱情。 李芃則認為，趙文權當時可能覺得博杰廣告完成業(yè)績承諾沒有問題，急于將其撤換。 起訴狀顯示，2014年11月底，在李芃已被免職、藍色光標法人趙文權保證能夠完成約定的博杰廣告經營業(yè)績并出具《承諾函》的前提下，李芃同意藍色光標委派的新的管理團隊接管博杰廣告的經營管理。藍色光標接管后，立即將博杰廣告的實際經營地址搬遷至藍色光標本部。 當時，藍色光標實際上認可博杰廣告前兩年的業(yè)績表現。 公告顯示，2014年12月，藍色光標與李芃等四轉讓方簽署了《關于提前支付調整價款的補充協(xié)議書》，確認博杰廣告在2013年度、2014年度業(yè)績較好的基礎上，藍色光標同意增加支付4億元(即調增對價)并同意提前支付調增購買價款1.15億元。但文件也注明，如果2015年年報出具后，博杰廣告業(yè)績未達到約定的承諾利潤導致不能擁有4億元“獎金”的情況，藍色光標提前支付的1億元應被退回，轉而進行相應的業(yè)績補償。 任何一個分道揚鑣的商業(yè)案例背后，都潛藏著許多復雜而隱晦的故事情節(jié)。真相雖然并未完全揭開，但藍色光標由并購引發(fā)的糾葛，值得A股市場的參與者警惕和反思。 據上證報不完全統(tǒng)計，截至4月底，滬深兩市合計有超過70家上市公司披露了90余宗收購資產2015年業(yè)績未達標的案例，在合計約420宗當年有業(yè)績承諾的并購案例中占比約為20%。其中，有7家公司的8項并購資產于2015年度出現虧損；另有13宗并購資產的業(yè)績達標率不到50%。 統(tǒng)計發(fā)現，行業(yè)因素并不是影響承諾業(yè)績的核心因素，相反，更多案例呈現的是人為因素的干擾。比如，藍色光標的同行華誼嘉信，2015年度有5宗收購資產有業(yè)績承諾，其中迪思傳媒、東汐廣告和浩耶上海超額完成，波釋廣告也完成了承諾額的97.61%，美意互通則虧損1193萬元，完成率為-144%。華誼嘉信披露，美意互通未完成業(yè)績目標的主要原因是因為總經理王利峰不作為導致。 值得警惕的是，面對白紙黑字的契約，一些承諾主體試圖通過修訂補償條款來逃避補償責任。目前，至少已有6家公司提出并同意修改補償條款，有公司甚至通過司法手段取消了交易。 在時間的沙漏中，濃妝艷抹自會褪色。不過，隨著A股并購重組不斷云涌，各種利益博弈及沖突可能會更頻繁地出現，在業(yè)績對賭、信息披露及投資者利益保護等方面，是否應該增設一道更為妥帖的“防護墻”？